专利诉讼中有一些“黑魔法”，这些“黑魔法”往往能够在某种角度上，让无理变成有理，让有理超过应有的限度。如果当事人或代理人接触专利诉讼案件不多，缺乏经验，往往不知道应该如何应对，很容易错失胜机，把应该赢的案子打输，把应该小输的案子打成全*覆没。这样的结果，对当事人造成损失的同时，也极大影响公平公正的实体实现。因此，我深感有写一写“黑魔法防御术”的必要，来谈谈我对这些黑魔法的理解以及破解之道。当然，我的防御术只是个人经验的总结，如果读者朋友们应对这些“黑魔法”时有更佳的防御术，欢迎留言指出。
黑魔法：异界之刃想来想去，想不到应该给这个黑魔法取什么合适又贴切的名字，因此索性取了一个比较抽象、中二的名字。我想描述的是专利侵权诉讼中，原告的下列这种操作：原告无视他国专利权人，以自己名义将他国现有技术设计方案全部在国内申请专利，所得专利用于维权。具体而言，原告和被告在同一个行业发展，或者以同种产品作为主要利润来源。这个行业或者这种产品，是中国原先所没有（或很少），从外国传入的（如：卫生棉条、牙线、花札、雪景球、某些工业设备）。随着经济全球化时代的到来，中国成为了万国工厂，这个行业或者这种产品在中国变得非常兴旺。相关的技术和设计在原始传来国有的已经申请了专利，受到保护，有的没有；但是，由于国内缺乏知识产权意识的现状，总之未在国内申请专利。这时，原告作为该行业的一员，敏锐地抓住机会，无视他国专利权人，以自己名义将相关技术和设计方案全部在国内申请专利。原告往往申请的是外观设计、实用新型专利，因为这两类专利审查较松，可以方便地通过审查，而发明专利审查较严，在有境外在先专利、文献的情况下，有可能通不过审查。拿到授权后，原告持这些获得授权的专利，向同行业被告发起诉讼。这个过程中，我把国外比作异界；而把原告将国外技术和设计在国内申请专利的行为，比喻为打开传送门从异界取得了一把/一些邪异的武器。由于原、被告的技术和设计方案实际上都是从国外流入，系出同源，无论是制造方法还是产品都一模一样，只要原告申请的专利保护范围合适，被告的产品将总是落入原告专利的保护范围。也就是说，这武器的杀伤力显然是巨大的，如果没有有效的抵抗手段，基本是判决侵权。
“异界之刃”的破解难点
要抵御从异国”偷“来的邪恶武器，最好的防御术就是”除你武器“。理论上，被告可以申请专利无效，或在民事诉讼中主张现有技术/现有设计抗辩，使专利无效化，从而获得胜诉。但实际上，往往存在以下困难：第一，来自国外传入，时间上有先后性，有时候正主是谁已不可考。这种技术或设计方案最早是外国人做出来的，传入国内往往有个时间差，甚至传入国内时可能已经是外国放弃的技术。所以，当”专利权人“申请专利时，正主是谁、源头文献在哪里，有时候已经无法查证。第二，源头性的公开都在国外，不易被检索。比如，一款以色列拉密的设计方案，很可能早期在以色列进行过大量的广告营销、实际销售，甚至现在都能在以色列的商店买到。但是，一旦有人在中国境内将同样的设计申请为专利，对于远隔万水千山的中国”侵权人“来说，找到这些公开是极端困难的。即便以色列设计人在以色列申请过专利，中国的检索者对于以色列这种不常见的国别，往往也容易在检索时漏检。
第三，相对于容易查找到的公开内容，专利申请时对技术特征/设计要点进行了更进一步的详细要求。尤其是外国专利权人在最初申请时，其目的是获得更宽的保护范围，因此对很多概念进行了上位描写，可有可无的技术特征则不写入，保证保护范围不会过窄。但国内”专利权人“从他国”召唤武器“，即申请专利时，无需考虑保护范围过窄的问题，因为无论多窄，大多数同行的产品总在保护范围之内。有些”专利权人“特意考虑了在先公开的问题，因此特意将一些细节上的技术特征加入权利要求中。因此，有时候查找到的公开内容还真不一定能把专利无效化/现有化。第四，侵权人自身的生产、销售产品行为没有留存好证据。侵权人自身的生产、销售产品行为如果在专利申请日前，本可以作为公开内容，提供证明。奈何国内不注意规范操作，交易中没有留存证据的意识。很多时候生产、销售了无痕，最多能证明某年某月某日销售过一台机器，有转账记录，但是该机器是否被控侵权产品缺乏证据证明，国知局/法院难以采信。
让我们先来看两个例子：第一个例子来自我自己的办案实践案件涉及一种家装行业工业品的平面外观设计（花纹图案）。这个行业的特点是：这种产品大多数出口，国内买家很少，但生产制造则大多是在国内。工厂按照设计图可以以很高的效率进行生产，成吨成吨地交付订单。但是设计图是茫茫多的，而且有的设计图属于工厂，有的则不是。只要有灵感，一个设计师一天可以画出几十上百幅图。同时，很多设计师会把自己的部分设计成果发到网上进行展示。需要这种产品的消费者，可以先从设计师处免费或付费购买设计图，然后拿着设计图来找工厂，让工厂按照设计图生产和交付。原告正是从这里捕捉到了机会：原告意识到，如果能把这些来自外国的设计图化为自己的专利，将成为一件威力巨大的武器。于是，原告从境外的Instagram网络平台和一些行业网站、同行其他公司的网站上找来了大量的设计图。然后从里面挑选最受欢迎的几十个设计图，陆续向中国国家知识产权局申请外观设计专利。由于外观设计专利并无实质审查，这些申请陆续被授权。授权后，原告拿着专利起诉大量的同行。其中一名被告找到了我，这名被告同时被原告用好几个专利起诉。我按照惯例，先看被告提供的诉讼送达材料，看了原告的专利，然后与被告的产品进行比对。我心里的比对结论是一模一样，于是我告诉被告：比对一模一样，基本上是侵权的，要赔几十万到上百万，你做好准备。感到不公平和委屈的被告立刻告诉了我他们行业的上述交易惯例。并且向我保证：原告的这些外观设计专利的设计图一定可以在网上找到，只是需要时间。几天后，被告果然在Instagram、其他公司网站等地方，找到了所有的这些设计图，精确到每一张图片所在的网址。这些图片署名为不同的作者，并且显示的发布时间均比原告的申请日更早。我将这些证据在境外做好公证，提交给法院。很快，我收到了一大堆撤诉裁定。法院调解员惊叹地在